Tekirdağ Tabip Odası

Anayasa Mahkemesi, tamgünün iptali için CHP'nin başvurusunu karara bağlıdı ve yasanın bazı maddelerini iptal etti. TTB hukuk bürosunun değerlendirmesi açıklandı.

TTB HUKUK BÜROSUNUN DEĞERLENDİRMESİ 

                                                                                                                                                            16.07.2010

            TABİP ODASI BAŞKANLIĞI’NA

 CHP tarafından açılan ve kamuoyunda “Tam Gün” yasası olarak bilinen Kanun’un bazı maddelerinin iptalini isteyen dava Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlandı. Alınan karar Türk Tabipleri Birliği Hukuk Bürosu tarafından değerlendirildi. Ekte TTB’nin davaya ilişkin açıklaması sunulmuştur.

                                                                                              Saygılarımla

                                                                                              Dr. Eriş Bilaloğlu

                                                                                               TTB Merkez Konseyi

                                                                                              Başkanı

ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN

İPTAL EDİLEN MADDELER

Bu gün Anayasa Mahkemesi Tam Gün adı ile bilinen 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un kimi maddelerini iptal etti  ve bazı maddelerin yürürlüğünü durdurdu.

1- Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşlarında çalışan hekimlere emekliliklerine yansıyan güvenceli bir ücret yerine, aynı görev yapılmasına rağmen kurumdan kuruma, kişiden kişiye değişen ve emekliliğe yansımayan, güvencesiz ödeme yöntemi olan performansa dayalı ek ödemeye ilişkin 209 sayılı Kanun  5. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası Anayasa’ya aykırı bulunmuş ve OYBİRLİĞİYLE iptal edilmiştir. Ancak bu maddenin iptali ile bir uygulama boşluğu doğacağından gerekçeli kararın yayınlanmasından itibaren yeni bir yasal düzenlememin yapılabilmesi için 9 aylık bir süre verilmiştir. İptal edilen madde aşağıdadır.

“Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30'unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.”

 2- 3. maddesiyle, 4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin İkinci fıkrasının birinci tümcesi Anayasa’ya aykırı  bulunmuş ve 8/3 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir. İptal edilen madde aşağıdadır.

Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler.

Yine Üniversite öğretim üyeleri ile ilgili olarak 2547 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici Madde 57’nin “Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır.” biçimindeki son tümcesi de  Anayasa’ya aykırı bulunarak  8/3 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir.

3- 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin değiştirilen İkinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak  9/2 OYÇOKLUĞUYLA iptal edilmiştir. Bu maddenin iptali ile birlikte hekimlerin kamu dahil kurumlarda  birden fazla yer çalışmalarına yönelik sınırlama ortadan kaldırılmıştır.  Ayrıca bu maddenin uygulanması sonradan telafisi güç zararlara ve hak kayıplarına yol açacağı için yürürlüğü durdurulmuştur.

Devlet memurlarının memurluk görevi dışında serbest olarak çalışabilmelerine olanak sağlayan 2368 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran madde yönünden Anayasa Mahkemesine iptali için başvurulmamıştır. Anayasa Mahkemesi kamuda görev yapan hekimlerin kamu görevlerinin yanı sıra serbest çalışmalarının yasaklanmasını anayasaya aykırı bulmuştur. Bu nedenle hekimlerin çalışmalarına devam etmeleri Anayasaya uygundur.  Ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 28. maddesine dayanılarak olası dar yorumla engel çıkarılarak disiplin cezası verilmesi söz konusu olabilir. Bu nedenle kamu görevinin yanı sıra serbest çalışan hekimler yönünden bireysel işlemlerin iptali ve yürütmesinin durdurulması için idare mahkemesine başvurarak çalışma sınırlamasına yönelik işlemin ve dayanağı olan 2368 sayılı yasayı yürürlükten kaldıran ilgili hükmün Anayasaya aykırılığını ileri sürerek dava açmaları mümkündür. Bu davada Anayasa Mahkemesinin kararına atıfla hem anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunması hem de işlemin yürürlüğünün durdurulması istenebilir. Mahkemelerin bu doğrultuda karar vermesi halinde serbest çalışmalar yönünden hiçbir engel kalmayacaktır. Türk Tabipleri Birliği bu olasılığı dikkate alarak bir dilekçe taslağı hazırlamıştır. Bu konuda üyelerimize gerekli destek sağlanacaktır. İptal edilen ibare madde metni ile birlikte aşağıda yer almaktadır.

 “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir."

Diğer Maddelerin iptal istemi ise reddedilmiştir.

5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

A- 1-  1. maddesiyle, 4.1.1961 günlü, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

 2- 3. maddesiyle, 4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin;

          a- İkinci fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 8/3 OYÇOKLUĞUYLA,

           b- İkinci fıkrasının ikinci tümcesi ile birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

     3-  4. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’nın 38. maddesinin değiştirilen birinci fıkrası ile eklenen ikinci fıkrasının son tümcelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

     4- 5. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’nın değiştirilen 58. maddesinin (h) fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

     5-  6. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici Madde 57’nin “Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır.” biçimindeki son tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 8/3 OYÇOKLUĞUYLA,

      6- 7. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin değiştirilen;

          a- İkinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 9/2 OYÇOKLUĞUYLA,

b- İkinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … aşağıdaki …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 8/3 OYÇOKLUĞUYLA,

              c- Üçüncü fıkrasının  “Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir.” biçimindeki dördüncü tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

     7-    8. maddesiyle,  1219 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 12’nin;

          a-  Birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan “…yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı …” ibaresinin,

          b- Dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… yarısı kendileri tarafından, yarısı …”  ibaresinin,

     Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 9/2 OYÇOKLUĞUYLA,

     8-  9. maddesiyle, 19.4.1937 günlü, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 1’in Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

     9- 12 maddesiyle, 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun ek 17. maddesinin (C) fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen               (Ç)  fıkrasının;

          a-  Birinci paragrafında yer alan “… geçmemek üzere …” ibaresinin,

          b-  İkinci paragrafının,

          c-  Üçüncü paragrafının,

     Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 10/1 OYÇOKLUĞUYLA,

     10-  13. maddesiyle, 926 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 26’nın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

     11-  20. maddesinin (b) bendinde yer alan  “…ve (d)…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 1. maddesiyle, 4.1.1961 günlü, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153.  maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, bu fıkraya ilişkin İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

- 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

1-  7. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … bentlerden yalnızca birindeki …” ibaresi, 16.7.2010 günlü,       E. 2010/29, K. 2010/90 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu ibarenin, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 9/2 OYÇOKLUĞUYLA,

2-  1. maddesiyle, 4.1.1961 günlü, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrasına ilişkin iptal hükmünün süre verilerek yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu fıkranın YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- 3. maddesiyle, 4.11.1981 günlü, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

4-  6. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici Madde 57’nin “Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır.” biçimindeki son tümcesinin, yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

 5-  3. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’nın değiştirilen 36. maddesinin;

     a- Birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarına,

     b- İkinci fıkrasının ikinci tümcesine,

6- 4. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’nın 38. maddesinin değiştirilen birinci fıkrası ile eklenen ikinci fıkrasının son tümcelerine,

7-   5. maddesiyle, 2547 sayılı Yasa’nın değiştirilen 58. maddesinin (h) fıkrasına,

8-  7. maddesiyle, 11.4.1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin değiştirilen;

     a- İkinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “ … aşağıdaki …” ibaresine,

     b- Üçüncü fıkrasının  “Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir.” biçimindeki dördüncü tümcesine,

9-    8. maddesiyle,  1219 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 12’nin;

     a-  Birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan “…yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı …” ibaresine,

     b- Dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… yarısı kendileri tarafından, yarısı …”  ibaresine,

10-  9. maddesiyle, 19.4.1937 günlü, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a eklenen Ek Madde 1’ine,

11- 12 maddesiyle, 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun ek 17. maddesinin (C) fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen               (Ç)  fıkrasının;

     a-  Birinci paragrafında yer alan “… geçmemek üzere …” ibaresine,

     b-  İkinci paragrafına,

     c-  Üçüncü paragrafına,

12-  13. maddesiyle, 926 sayılı Yasa’ya eklenen Ek Madde 26’sına,

13-  20. maddesinin (b) bendinde yer alan  “…ve (d)…” ibaresine,

yönelik iptal istemleri, 16.7.2010 günlü,   E. 2010/29, K. 2010/90 sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, bent, tümce, bölüm ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,